正當防衛(wèi)的權(quán)利擴張及立法完善

　　□防衛(wèi)違法犯罪是國家、社會和個人的共同責任。正當防衛(wèi)權(quán)的擴張在當前社會背景下具有多方面的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

　　□正當防衛(wèi)權(quán)既是公民個人權(quán)利的一部分，也是對緊急情況下國家防衛(wèi)違法犯罪不足的必要救濟。

　　□正當防衛(wèi)權(quán)的邊界與一般的權(quán)利行使邊界應(yīng)該有所不同，它是因不法侵害人的行為而處于一種突發(fā)的不利狀態(tài)，應(yīng)當更多地考慮防衛(wèi)人當時所處的境地賦予其更大的權(quán)利行使空間。

　　正當防衛(wèi)是我國刑法中的一項重要出罪制度。我國刑法第20條對正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當及其處罰、特殊防衛(wèi)作了明確規(guī)定，為正當防衛(wèi)制度司法適用提供了重要依據(jù)。但近年來的司法實踐表明，正當防衛(wèi)的立法仍有局限，集中體現(xiàn)為其對正當防衛(wèi)條件的設(shè)定限制了正當防衛(wèi)權(quán)的行使，導(dǎo)致了正當防衛(wèi)制度適用的不當限縮。當前，應(yīng)立足于正當防衛(wèi)的制度基礎(chǔ)，結(jié)合現(xiàn)有的相關(guān)司法解釋，進一步擴張正當防衛(wèi)權(quán)并完善正當防衛(wèi)制度的刑法立法。

　　正當防衛(wèi)權(quán)擴張的多維基礎(chǔ)

　　防衛(wèi)違法犯罪是國家、社會和個人的共同責任。正當防衛(wèi)權(quán)的擴張在當前社會背景下具有多方面的現(xiàn)實基礎(chǔ)。

　　第一，非理性人的適度回歸。我國傳統(tǒng)正當防衛(wèi)制度的設(shè)計總體上是基于理性人的假設(shè)，即認為防衛(wèi)人是一個理性的人，會理性地看待不法侵害行為的發(fā)生(包括不法侵害的行為類型、起止時間、不法強度和危害后果等)，并會理性地采取必要強度的行為進行防衛(wèi)，且能將造成的損害控制在一定的范圍之內(nèi)。但理性是有前提的，需要防衛(wèi)人做到情緒冷靜并能理性思考。與一般違法犯罪行為的實施不同，正當防衛(wèi)都是發(fā)生在對抗情境之中，其行為實施的情境往往都是突發(fā)的、強烈對抗的，緊張而激烈，一般的防衛(wèi)人都難以對不法侵害的行為手段、行為強度和行為危害等形成準確判斷，完全理性的防衛(wèi)人難以存在。也正因為如此，長期以來以理性人為假設(shè)的正當防衛(wèi)制度設(shè)計限制了我國正當防衛(wèi)制度的司法適用，造成了正當防衛(wèi)制度適用的限縮。這就要求我們要合理看待突發(fā)情境下的防衛(wèi)人的非理性反應(yīng)，賦予防衛(wèi)人合理的防衛(wèi)空間，擴張防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權(quán)。

　　第二，個人防衛(wèi)權(quán)的合理激活。包括兩個方面：一方面是防衛(wèi)違法犯罪的合理需要。在任何國家，對違法犯罪的防控都不能僅依靠國家的刑罰權(quán)，也需要公民個人的積極參與，緊急情況下更是如此。正當防衛(wèi)權(quán)既是公民個人權(quán)利的一部分，也是對緊急情況下國家防衛(wèi)違法犯罪不足的必要救濟。隨著法治建設(shè)水平的提升，加強人權(quán)保障、適度限制國家刑罰權(quán)成為我國刑法立法和司法的基本趨勢，以刑罰權(quán)為代表的國家公權(quán)力受到進一步的規(guī)范和約束。不過，對違法犯罪的防控不能因國家公權(quán)力的規(guī)范和約束而降低，否則將導(dǎo)致違法犯罪行為的泛濫。這就要求公民個人承擔更多的責任，對違法犯罪的防衛(wèi)權(quán)就應(yīng)當有所擴張，并需要通過刑法立法的方式予以激活。另一方面是優(yōu)先保障防衛(wèi)人權(quán)利的需要。尊重和保障人權(quán)是我國憲法確立的一項原則。在正當防衛(wèi)情境下，人權(quán)既包括不法侵害者的人權(quán)也包括防衛(wèi)者的人權(quán)。不法侵害人系不法侵害行為的發(fā)動者和沖突制造者。與此不同，防衛(wèi)人是不法侵害行為的受害者。兩種權(quán)利相比較，防衛(wèi)人的權(quán)利保障無疑具有優(yōu)先性。在國家公權(quán)力難以及時介入的緊急情況下，優(yōu)先保障防衛(wèi)人的權(quán)利要求適度賦予公民個人更大的自我防衛(wèi)權(quán)。

　　第三，防衛(wèi)實踐的經(jīng)驗提升。一段時間以來，我國司法實踐中對正當防衛(wèi)制度的適用存在誤區(qū)，并主要表現(xiàn)為對正當防衛(wèi)的適用設(shè)置了許多不合理的限制條件，導(dǎo)致正當防衛(wèi)制度得不到合理適用。這些司法誤區(qū)在山東聊城于歡防衛(wèi)過當案、江蘇昆山于海明正當防衛(wèi)案等一些重大案件的最初處理中引發(fā)了社會的極大關(guān)注。之后，我國正當防衛(wèi)制度的司法適用逐漸得到改善和規(guī)范。2020年8月28日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》(下稱《指導(dǎo)意見》)，旨在規(guī)范正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當、特殊防衛(wèi)的具體適用，并對正當防衛(wèi)的司法處置提出了許多具體的要求?？陀^地看，《指導(dǎo)意見》的諸多規(guī)定較以往有了明顯的改善和突破，也進行了相當多的經(jīng)驗總結(jié)，對公民個人的正當防衛(wèi)權(quán)有了一定的擴大認定，有立法上予以提升和規(guī)范的必要。

　　正當防衛(wèi)權(quán)擴張的具體維度

　　正當防衛(wèi)權(quán)的擴張核心是放寬正當防衛(wèi)的成立條件，以使其有更大的行使空間。具體而言，正當防衛(wèi)權(quán)擴張的重點包括以下三個基本維度：

　　第一，防衛(wèi)時間的擴張。對于正當防衛(wèi)的時間條件，刑法第20條第1款表述為“正在進行的不法侵害”。對于“正在進行”的內(nèi)涵，一般又將其理解為“已經(jīng)開始但尚未結(jié)束”，即不法侵害已經(jīng)著手但尚未完成。按照這種理解，不法侵害“著手”前的預(yù)備行為，不法侵害“完成”后當場抗拒抓捕、毀滅罪證、掩護贓物行為，都不屬于正當防衛(wèi)的不法侵害范圍。而這顯然不利于防衛(wèi)人的權(quán)利保護：一方面，不法侵害的預(yù)備行為有防衛(wèi)的必要，特別是對于一些重大不法侵害的預(yù)備行為，其預(yù)備行為本身就包含了重大的危險、威脅，完全有防衛(wèi)的必要，且也能將其納入不法侵害行為的范疇；另一方面，不法侵害后當場實施的抗拒抓捕、毀滅罪證、掩護贓物行為也有防衛(wèi)的必要。在沒有離開現(xiàn)場的情況下，這些行為與不法侵害行為本就是不可分割的整體，難以對其行為單獨進行評價。《指導(dǎo)意見》第6條規(guī)定“對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應(yīng)當認定為不法侵害已經(jīng)開始”和“在財產(chǎn)犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行”，就是對過去正當防衛(wèi)中不法侵害“開始”“結(jié)束”認定的擴張，但仍然不夠，有進一步擴張的必要。

　　第二，防衛(wèi)限度的擴大。對于正當防衛(wèi)的限度條件，刑法第20條第2款表述為“明顯超過必要限度造成重大損害”，即正當防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害的，成立正當防衛(wèi)；明顯超過必要限度造成重大損害的，則不成立正當防衛(wèi)。由此可見，我國對正當防衛(wèi)限度的判斷基礎(chǔ)是“必要限度”，即對于防衛(wèi)不法侵害而言，防衛(wèi)人實施的行為是否必要是關(guān)鍵，如果不是必要，則不成立正當防衛(wèi)。該“必要限度”不僅會對防衛(wèi)過當與否的認定產(chǎn)生影響，也會對防衛(wèi)前提是否成立(即是否存在不法侵害、行為是否屬于防衛(wèi)行為)的認定產(chǎn)生影響。如《指導(dǎo)意見》第10條規(guī)定：“對于顯著輕微的不法侵害，行為人在可以辨識的情況下，直接使用足以致人重傷或者死亡的方式進行制止的，不應(yīng)認定為防衛(wèi)行為。不法侵害系因行為人的重大過錯引發(fā)，行為人在可以使用其他手段避免侵害的情況下，仍故意使用足以致人重傷或者死亡的方式還擊的，不應(yīng)認定為防衛(wèi)行為。”這是一種折中做法，部分地以防衛(wèi)的必要性否定其防衛(wèi)前提的成立。不過，從保護防衛(wèi)人防衛(wèi)權(quán)利的角度看，刑法第20條第2款對防衛(wèi)限度的“必要”性立法規(guī)定不當?shù)叵拗屏朔佬l(wèi)人的正當防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)當予以適當擴張。

　　第三，防衛(wèi)責任的限縮。正當防衛(wèi)是公民個人的一種權(quán)利，需要設(shè)置一定的邊界，對于超出邊界的防衛(wèi)行為也要予以處罰。但正當防衛(wèi)權(quán)的邊界與一般的權(quán)利行使邊界應(yīng)該有所不同，畢竟它是因不法侵害人的行為而處于一種突發(fā)的不利狀態(tài)，應(yīng)當更多地考慮防衛(wèi)人當時所處的境地賦予其更大的權(quán)利行使空間。對此，刑法第20條第2款、第3款主要是從法益平衡的角度規(guī)定防衛(wèi)責任的界限，即一般情況下以是否“明顯超過必要限度造成重大損害”作為防衛(wèi)過當與否的認定標準，對于防衛(wèi)過當?shù)?，?yīng)當減輕或者免除處罰；特殊情況下以不法侵害行為是否屬于“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”作為防衛(wèi)人不負刑事責任的標準，只要前提成立則防衛(wèi)無限度限制。這種法益平衡的立場顯然是一種理性人的客觀立場，沒有充分考慮防衛(wèi)人所處境地對其認識、情緒和意志的影響。事實上，在正當防衛(wèi)的許多場合，防衛(wèi)人因處于一種突發(fā)、孤立無援的境地而產(chǎn)生恐慌等激烈情緒，進而會對不法侵害行為產(chǎn)生錯誤認識，并作出錯誤的防衛(wèi)選擇。對此情況顯然應(yīng)當予以考慮，進而有必要從非理性人的角度考慮防衛(wèi)人的正當防衛(wèi)權(quán)，對防衛(wèi)人因恐慌導(dǎo)致的防衛(wèi)過當行為作出罪處理。

　　正當防衛(wèi)權(quán)擴張的立法體現(xiàn)

　　正當防衛(wèi)權(quán)的擴張可以通過司法擴張適用的方式部分解決，但司法不能突破立法的界限。因此，要真正實現(xiàn)正當防衛(wèi)權(quán)的擴張，立法完善才是根本。對此，我國有必要通過以下三個方面完善正當防衛(wèi)的刑法立法：

　　第一，刪除刑法第20條第1款的“正在進行”表述，擴大不法侵害的時間范圍。如前所述，正當防衛(wèi)是“合法對不法”，只要存在不法侵害行為就可以進行正當防衛(wèi)。同時，對不法侵害行為應(yīng)當進行整體上的把握，不僅包括不法侵害的實行行為也包括不法侵害的預(yù)備行為和實行后行為。不法侵害人當場實施的抗拒抓捕、毀滅罪證、掩護贓物等行為，完全有必要納入不法侵害行為整體的范圍。據(jù)此，應(yīng)當刪除刑法第20條第1款中的“正在進行”表述，將該款修改為“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！?/p>

　　第二，將刑法第20條第2款的“必要限度”改為“合理限度”，擴大正當防衛(wèi)限度的范圍。從內(nèi)涵上看，“必要限度”側(cè)重行為的法益平衡，且側(cè)重于行為的客觀判斷。與“必要限度”不同，“合理限度”注重的是合理性判斷，不僅強調(diào)行為的合理性，而且也可以更好地將行為人因素納入衡量的范疇，充分兼顧主觀與客觀因素，合理確定防衛(wèi)的限度范圍。例如，行為人因情緒緊張、行為慌亂而產(chǎn)生的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)行為錯誤，可以納入“合理限度”的范疇，但卻因其不屬于法益平衡的客觀內(nèi)容而不能納入“必要限度”的范疇。據(jù)此，可以考慮將刑法第20條第2款修改為“正當防衛(wèi)明顯超過合理限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰?！?/p>

　　第三，增加因不法侵害產(chǎn)生的恐慌作為防衛(wèi)過當?shù)拿庳熓掠?。防衛(wèi)人的非理性人特點要求在防衛(wèi)責任的判斷上應(yīng)從一般人當時的情緒反應(yīng)出發(fā)，合理確定防衛(wèi)人的防衛(wèi)過當責任。刑法第20條第3款從法益平衡的角度向防衛(wèi)人進行了適度傾斜，即對于嚴重危及人身安全的暴力犯罪可進行無限防衛(wèi)。但該款沒有考慮防衛(wèi)人作為一般人的正常情理，存在缺漏。據(jù)此，可以參考一些域外刑法典的做法，對防衛(wèi)人因恐慌等激烈情緒而導(dǎo)致防衛(wèi)過當行為的進行免責處理。具體而言，可以在刑法第20條第3款中增加規(guī)定：“因不法侵害引發(fā)的巨大恐慌實施防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不負刑事責任?！?/p>

　　(作者為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授、博士生導(dǎo)師)

　　袁彬